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任何一种法都有赖于权力的支撑。

因为在人们交往的现实世界中，习惯存在的内容、样式、功能等等，实在是各种各样、不一而足的。[9] 在笔者看来，持这种观点的人，想当然地扩大了民间规范所能接受的凶宅的范围，混淆了宅内人的正常死亡和非正常死亡。

他们在引述了不同学者的观点之后评论道：对于这些学者而言，习惯法是法律规则，法官应当了解并适用它，无须当事人举证，甚至无须提及它。司法者究竟如何在如此多的民间规范中发现法律？或者什么样的民间规范才具有法律发现的法源价值？这需要我们重温前述在司法中民间规范可能被运用的前提条件：即只有那些具有活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性的民间规范，才具有在司法活动中被法官运用于个案的必要和可能，才能够作为司法裁判的法源被使用。[10]笔者认为，他所讲的法律的内部续造，不应当属于法律续造的范畴。拉伦茨把法律续造分为法律的内部续造和外部续造两个方面。对于卖者而言，有没有就此告知买者的义务？在现行法律的规定上当然找不出根据，即使卖者不告知，也没有违反法律的规范，没有损及当事人在法律上的任何利益。

它们抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义行为。{5}同时，由人制定的规则。参见藤威：《民事审判视野下的民俗习惯及其运用》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第八卷，山东人民出版社2009年版，第277-287页。

这里把它运用到对某种具有法律效力的民间规范的概括上，是否合适？笔者以为是可以的。司法者究竟如何在如此多的民间规范中发现法律？或者什么样的民间规范才具有法律发现的法源价值？这需要我们重温前述在司法中民间规范可能被运用的前提条件：即只有那些具有活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性的民间规范，才具有在司法活动中被法官运用于个案的必要和可能，才能够作为司法裁判的法源被使用。其中后者对于个案的裁判而言，更具有可接受性，因为即便是民间规范，与个案事实相比较，它毕竟是一般性的规定，而个案事实及其所蕴含的规则只能是个别性的规定。所以，民间规范的司法适用问题，只能是指依据民间规范，直接或间接地适用于案件裁判的活动。

[9]国内有关凶宅案的相关案情、判决及不同观点的争论，参见夏德辉：《黑龙江首例凶宅买卖纠纷案宣判买主获赔4万元》，载《生活报》2005年4月4日。笔者之所把拉伦茨所讲的法律内的法律续造剥离出法律续造的范畴，是要强调在法律有漏洞，并且当法官穷尽了诸如类推适用、法律发现等方法，仍没有找到合适的裁判规则时，才能进行法律续造。

他又找到交通管理部门，交警部门证实该车确为事故车。知情人通过匿名信告诉该车是瑕疵车。拉伦茨把法律续造分为法律的内部续造和外部续造两个方面。还有一种方法，即利益衡量方法能否解决或救济法律调整不能的问题？如果把法律的规范冲突一分为二的话，那么，效力识别的方法一般运用于法律的层级效力出现冲突时，而利益衡量的方法则运用于法律的水平效力出现冲突时。

上述结论，已经明确地把民间规范作为推论或论证事实的情形排除在民间规范的司法适用之外了。因为这里的情形，并不符合利益衡量的场域。在法律续造中，司法裁判的逻辑大前提是法官所构造的裁判规范。以上所论，是就民间规范自身的内容出发，说明司法援用民间规范的前提问题。

如果一种民间规范不具有如上的属性，那么，即使在客观上出现了法律调整不能、法律漏洞等现象，司法者也不能运用这样的民间规范，作为司法裁判的依据。虽然它可能在一定意义上实现某种实质公正，但毕竟它很难导向一般性的形式公正，从而不但耗时费工，而且还会在比较意义上失去实质公正的印象

在我国有人把民间规范作为推论和论证的材料也放在司法适用的范畴，[12]笔者认为，这明显扩大了民间规范司法适用的范畴。[4]据报道，最近在河南洛宁发生的邮政局长酒后开车撞死5人一案中，其中被撞死的一些孩子的家长就为孩子专门联络阴婚的事，其中有两位孩子就以阴婚（冥婚）的名义合葬在一起。

诚如布朗所论，一个民族无论发展的多么进步和完善，这个民族的每一代人皆有适用新的规则的需求，无论是受不可抗拒地司法情感的驱使，还是因为有目的地适用新环境的意识。所以，在民间规范中发现法律，发现最能够适用于某一具体案件的民间规范，事实上就是法官根据个案的具体情形，审查某种民间规范是否具有活动性、可接受性、可诉性、对主体的权利义务的分配性以及合理性的过程，当然，在这个基础之上，还需要继续探讨相关的民间规范是否和当下的案件之间具有事实关联和逻辑关联。所谓逻辑性的关联，是指之所以在纠纷主体所在的区域内，人们运用这类规则解决类似纠纷，是因为规则本身表达了纠纷事实的规定性。但按照这样的规定，究竟什么是习惯问题就可能会引出一些麻烦。因为在所构造的个案裁判规范中，已经蕴含了民间规范的内容，因此，可以视作是民间规范在司法中的间接适用。法律漏洞 在《初论民间规范对法律方法的可能贡献》这篇文章中，笔者对民间规范之于法律渊源、价值衡量、判例法产出以及法律论证的可能贡献做出了初步的论述。

俗云：十里不同风，百里不同俗，说的正是这个道理。倘一种民间规范能被一定时间和区域内的人们普遍接受，则此种习惯就具有可接受性，反之，倘一种民间规范，虽然依然存在，但一定区域内的人们并不接受它，那么，这种民间规范就是过时的、失效的。

[13]马克思曾言法官除了法律之外，就没有别的上司。但这种业务在法律上的根据显然并不充分，虽然它在事实上的需要却相当充分。

以上论述表明，当法律调整不能，从而需要借助事实替代的方法解决当下案件纠纷时，援用民间规范作为事实替代的方案，比在案件事实中寻求和发现案件的规定性，更具有合理性和当事人及其他社会主体的可接受性，从而也能够使司法裁判获得一般性规范的支持，避免在类似的案件中法官擅断的可能。所谓事物的内在规定性，也可以称为事物的规律性，法律的调整不能，其实就是法律没有表达它所欲调整对象的内在规定性，没有表达某种社会关系的规律性。

有些主张只能作为案件裁判的小前提，即把民间规范作为事实来运用，而有些主张应区别对待，在有些案件中民间规范可以作为案件裁判的小前提使用，但在有些案件中可以作为案件裁判的大前提，即作为裁判根据使用。但是，规范又不同于对事物的一般命名，一般命名可以不考虑事物的内在规定性，规范对事物的命名，必须考虑事物的内在规定性。[8]其中在法律发现这种法律方法中，民间规范作为法律发现的法源，具有重要的作用。第二种法律发现，即法律的外部发现。

能够获得可接受性，是民间规范司法运用的基本前提之一，在可接受性中，最重要的就是案件当事人的可接受。特别是制度经济学，对制度事实问题更为关注，制度可谓是制度经济学的核心概念。

第三，透过前面两点论述，可能读者会提出这样的疑问：是不是说在法律续造中，法官对民间规范的参照不应当被纳入到民间规范的法律适用中？笔者认为，如果严格地按照法律适用就是把规范直接运用到案件事实中去的要求，在法律续造中法官对民间规范的参照，确实不是民间规范的直接适用，因为它不能直接作为司法裁判的逻辑大前提。这在一定程度上也说明了司法中援用民间规范的合法性基础。

当然，民间规范在司法中的这种直接运用，还必须与一个国家的法律体制和司法体制紧密结合起来考察。[12]例如藤威在研究民俗习惯在民事审判中的司法适用时，就把民俗习惯作为案件事实的证明责任也纳入到论述范畴。

这时，被法官所选定的民间规范，事实上就构成当下个案的裁判规范。譬如，在国内很多地方通过立法推行的烟花爆竹禁放令，就能比较典型地说明相关问题。笔者以为，规范事实这个词，更具有法学意蕴，而制度事实这个词，更具有社会学、政治学或制度经济学的意蕴。[7]原因就在于顶盆过继的民间规范本身在当事人之间的可接受性和有效性。

因此，与在个案中寻求其规定性，以作为事实替代的根据相比较，利用民间规范作为事实替代的材料、方案来裁判案件，更能够突出表明司法裁判是根据某种一般性规范进行的，从而既克服司法恣意，也能够尽量保持人们对司法形式公正的印象和认同。接着需要探讨的是法律续造和民间规范的关系问题。

这表明，在一个国家众多的法律中寻求最适合本案解决的法律，显然是一个针对个案的法律发现过程，就如同英美法系的法官们针对个案解决，总需要寻找与本案最相接近的判例来解决案件（所谓先例识别）一样，这其实也是一种法律发现。知情人通过匿名信告诉该车是瑕疵车。

罗马社会从自然状态到市民社会的过渡完成，社会契约是两者间的中间环节。要么是类案同判的一般调整方式，其基本特点是类似案件，一样规范。